Abstract FR:

La doctrine reconnaît la difficulté de cerner la clause exorbitante du droit commun utilisé comme critère du contrat administratif. L’examen de cette notion doit être renouvelé en fonction de la jurisprudence de la Cour de cassation. Cet examen révèle que certains éléments litigieux, portant atteinte au respect de la volonté contractuelle du cocontractant privé de l’administration ou à la cohérence des engagements contractuels, sont parfois considérés, en fonction de leurs contextes contractuels, comme exorbitants et inadmissibles en droit privé. L’identification par le juge de la clause comportant un tel élément comme exorbitante du droit commun va devoir passer par l’appréciation de sa validité en droit administratif et de sa proportionnalité aux nécessités du service public concerné par le contrat. La qualification d’exorbitance permet le « sauvetage » de la clause. Toutefois, les engagements portant sur des prérogatives spécifiques de puissance publique constituent une exception à cette démarche puisque le juge judiciaire doit directement les qualifier d’exorbitantes du droit commun. La clause exorbitante du droit commun est celle, stipulée dans un contrat remplissant le critère organique du contrat administratif, qui porte des éléments exorbitants non justifiés dans leur contexte contractuel, et qui présente un rattachement raisonnable au droit administratif.